Schijnzelfstandigheid en schijnconstructies

De afgelopen tijd zijn wij bij (belasting)controles geregeld geconfronteerd met stellingnames over schijnzelfstandigheid en schijnconstructies. Beide punten staan al enige jaren op de politieke agenda in relatie tot (Nederlandse) belastingplicht, misbruik van premie-afdracht, ontduiking van CAO’s en ontduiking van het minimum loon.

Bij de belastingcontroles (op dit moment vooral in de transport- en bouwsector) vormen de loonbelasting en premies werknemersverzekeringen aanleiding tot correcties. Deze correcties lopen vaak in de honderdduizenden euro’s. Naast het rechtstreeks opleggen van naheffingsaanslagen loonheffingen, komt het ook voor dat de inlener of aannemer aansprakelijk worden gesteld op basis van inleners- of ketenaansprakelijkheid.

Als de inspectie SZW een onderzoek instelt, gaat het onder meer om de naleving van het betalen van het minimum loon. De inspectie kan afdwingen dat alsnog het minimum loon wordt betaald. Daarnaast kunnen boetes worden opgelegd. Deze lopen vaak ook in de tienduizenden euro’s.

Al met al leiden de controles en correcties snel tot een situatie waarin de continuïteit van de onderneming in het geding komt. Waar gaat het om?

Schijnzelfstandigheid

Van schijnzelfstandigheid is sprake, wanneer mensen formeel werkzaam zijn als zelfstandigen, terwijl op grond van feiten en omstandigheden sprake is van een arbeidsovereenkomst. Met een dergelijke constructie worden vaak loonheffing en premies werknemersverzekeringen ontweken. Schijnzelfstandigheid heeft uiteraard vele varianten. In de context die hier wordt bedoeld gaat het vaak om buitenlandse ZZP’ers (vooral uit de zogenoemde MOE-landen) die in Nederland werkzaamheden uitvoeren, bijvoorbeeld in de bouw.

In veel gevallen werken deze buitenlandse ZZP’ers (nagenoeg) alleen voor hun Nederlandse opdrachtgever. Materialen worden deels meegenomen door de ZZP’ers maar deels ook ter beschikking gesteld door de Nederlandse opdrachtgever. De beloning van de ZZP’ers is, gelet op de prijsstelling in de markt, doorgaans relatief laag.

Belastingtechnisch dient in deze situaties te worden beoordeeld of sprake is van reële zelfstandigheid of dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Aspecten die hierbij onder meer een rol spelen zijn de contractuele afspraken, de inrichting van de uitoefening van de werkzaamheden, de verantwoordelijkheid voor de uitgevoerde werkzaamheden en de wijze van facturering (per klus of per uur).

Er is helaas geen algemene roadmap op basis waarvan kan worden gesteld wanneer sprake is van reële zelfstandigheid en wanneer sprake is van een schijnconstructie. Zeker is in ieder geval, dat de structurele inzet van buitenlandse zelfstandigen voor werkzaamheden in Nederland zich mag verheugen in de bijzondere aandacht van de belastingdienst. Dat is ook logisch. Immers als de buitenlandse ZZP’ers semipermanent in Nederland wonen en werken rijst toch de vraag of in Nederland geen belasting en premies verschuldigd zijn. De buitenlandse ondernemer betaalt hier doorgaans namelijk helemaal geen belasting en/of premies.

De belastingdienst stelt zich in toenemende mate op het standpunt dat bij structurele inzet van buitenlandse zelfstandigheden (afhankelijk van de contractuele afspraken) sprake is van schijnzelfstandigheid. In fiscale zin, wordt een arbeidsovereenkomst aanwezig geacht met de opdrachtgever. Deze moet dientengevolge loonheffingen inhouden en afdragen. Dit leidt doorgaans tot onvoorziene en omvangrijke correcties bij de opdrachtgever. Als de inzet van deze vermeende zelfstandigen door onderaannemers plaatsvindt, kan de hoofdaannemer worden aangesproken op basis van ketenaansprakelijkheid ingeval de onderaannemer niet in staat is de verschuldigde belasting te voldoen.

Schijnconstructie

Het verschijnsel van de schijnconstructie speelt onder meer bij belastingcontroles de in transportsector. Nederlandse transportondernemers maken voor internationale ritten gebruik van een buitenlands payrollbedrijf. Indien werknemers werkzaam zijn in meerdere EU-lidstaten zijn zij in bepaalde gevallen verzekerd in de lidstaat waar de werkgever is gevestigd. Daarnaast wordt geen Nederlandse loonbelasting ingehouden en afgedragen.

Omdat de Nederlandse inlener/transportondernemer vaak het materieel werkgeverschap uitoefent (werving, functioneringsgesprekken etc.), stelt de belastingdienst dat sprake is van werkgeverschap van de inlener, met naheffing van loonheffingen over een periode van vijf jaar tot gevolg.

Dit punt is onder meer aanleiding voor een initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Op basis van dit wetsvoorstel moeten voor arbeidskrachten die in het kader van payrolling ter beschikking zijn gesteld aan een opdrachtgever dezelfde arbeidsvoorwaarden gelden als voor werknemers werkzaam in een gelijke functie in dienst van de opdrachtgever.

Afsluitend
Niet elke (werk)verhouding met het buitenland kan worden aangemerkt als schijnconstructie of schijnzelfstandigheid. Gelet op de immense naheffingsaanslagen en het daarmee samenhangende continuïteitsrisico is het verstandig om te beoordelen hoe groot het risico in uw onderneming is en op welke wijze dit risico kan worden beperkt of weggenomen.

Werkt u met buitenlandse zelfstandigen of een buitenlands payrollbedrijf en wilt u meer informatie ontvangen, neem dan gerust contact op met Marco Bik via 06-36531263 of marco.bik@andersconsult.nl.