Dienstbetrekking ja of dienstbetrekking nee?

De achterliggende jaren zijn er steeds meer mensen als zelfstandige gaan werken. In principe zal in die situatie sprake zijn van een overeenkomst van opdracht als partijen dat zo ook zo hebben afgesproken. Dit kan alleen anders worden als de feiten anders blijken te liggen dan dat zij op papier zijn overeengekomen.

Dat is op zich van alle tijden en is ook nu nog zo; ondanks opschorting van de handhaving van de DBA (wet deregulering Arbeidsrelaties), blijkt uit het Toezichtsplan arbeidsrelaties van de belastingdienst, dat ook nu nog steeds gecorrigeerd wordt. Dat kan ook het geval zijn als gebruik wordt gemaakt van de modelcontracten van de belastingdienst zelf.

Dienstbetrekking

Om tot een dienstbetrekking te kunnen concluderen moet aan drie (cumulatieve) voorwaarden worden voldaan:

  • De werknemer heeft de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid;
  • De werkgever heeft de verplichten de werknemer te belonen voor diens arbeid, en
  • Er is sprake van een gezagsverhouding.

Onlangs is er een tweetal uitspraken gepubliceerd, waarin werd geconcludeerd dat geen sprake was van een dienstbetrekking. Het betrof maaltijdbezorgers van Deliveroo en krantenbezorgers van de Persgroep.

Bij de maaltijdbezorgers bij Deliveroo werkten aanvankelijk in loondienst. Later zijn zij overgestapt op een model waarbij de maaltijdbezorgers als zzp’er voor hen werkten. De bezorgers dienden over een eigen smartphone en vervoermiddel te beschikken voor de werkzaamheden. Met de zzp’ers werd een overeenkomst van opdracht gesloten. De maaltijdbezorgers waren vrij ook werkzaamheden voor andere opdrachtgevers te verrichten. Ook mochten de maaltijdbezorgers, zonder toestemming van Deliveroo andere mensen inzetten om de werkzaamheden uit te voeren.

De rechtbank concludeert dat partijen niet voor ogen hebben gehad een arbeidsovereenkomst aan te gaan maar een overeenkomst van opdracht. De rechter kent daarbij onder meer belang toe aan het feit dat (i) de bezorgers niet verplicht waren de werkzaamheden persoonlijk te verrichten, (ii) de werkzaamheden geheel naar eigen inzicht konden worden ingevuld door de bezorgers, (iii) het risico van niet-bezorgen ligt bij de maaltijdbezorgers (geen vergoeding).

Met de krantenbezorgers werd ook een overeenkomst van opdracht gesloten. Ook hier waren de bezorgers niet verplicht de opdrachten persoonlijk te verrichten; zij konden zich voor eigen rekening door anderen laten vervangen. De bezorgers moesten zelf voor vervanging zorgen bij vakantie en ziekte.

Het gerechtshof concludeert dat geen sprake is van een dienstbetrekking/ arbeidsovereenkomst. Daarbij acht het Gerechtshof van belang, dat (i) een overeenkomst van opdracht is gesloten, (ii) partijen schriftelijk hebben vastgelegd dat zij uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst beoogden aan te gaan, (iii) de Persgroep heeft geen instructies gegeven die wijzen op een gezagsverhouding en (iv) de bezorgers mochten zich zonder toestemming laten vervangen.

Conclusie

De beide uitspraken geven geen vrijbrief om overeenkomsten van opdracht aan te gaan met externen zonder te toetsen of sprake is van inhoudingsplicht voor de loonheffingen. Of hiervan sprake is, is altijd een weging van factoren. Hierbij is tevens van belang dat beide procedures civiele zaken betroffen, die de bezorgers tegen hun opdrachtgever hadden aangespannen.

De fiscale rechter heeft al eens anders geconcludeerd met betrekking tot pizzabezorgers; zij werden geacht in dienstbetrekking te staan omdat het vervoer van etenswaren een structureel en zeer wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering is. Hieruit distilleerde de rechter het bestaan van een gezagsverhouding.

Kortom, inhuur van externen, het blijft spitsroeden lopen. De staatssecretaris van Financiën heeft toegezegd om begin 2019 duidelijkheid te zullen verschaffen over de invulling van hert begrip “gezag” voor de toepassing van de loonbelasting. Dat zal ongetwijfeld voor een aantal situaties tot duidelijkheid leiden. Ik vrees dat de discussie rond de vraag of in zelfstandigheid wordt gewerkt of in dienstbetrekking ook daarmee niet volledig wordt opgelost.

Tot slot

Het is altijd belangrijk om bij de inzet van externen te toetsen of sprake is van “echte” zelfstandigheid of dat toch sprake is van een dienstbetrekking in fiscale zin. In dat laatste geval bent u immers inhoudingsplichtig voor de loonbelasting en premies werknemersverzekeringen.

In financiële zin een groot risico omdat de belastingdienst kan corrigeren over de laatste vijf jaren en ook nog boetes kan opleggen.

Maakt u gebruik van externen en wil u weten of en in welke u risico loop, neem dan contact op met Marco Bik via 06-36531263 of marco.bik@andersconsult.nl.

Bronnen:
– Toezichtsplan Arbeidsrelaties;
– Gerechtshof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2384 (krantenbezorgers);
– Rechtbank Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183 (Deliveroo-riders).

 

 

 

 

Bel even of neem anders contact op